迷思一｜法令並沒有規定試用期，所以資方完全不能訂？
就算目前的法令沒有明確訂定試用期的規範，但勞動契約的本質仍然是基於私法關係所為的約定，因此基於契約自由原則，契約的內容如何訂定，只要沒有違反法令強制禁止規定或公序良俗等，還是屬於有效的。
可以參考一些民事法院的判決，甚至有些判決認為在試用期內只要勞資雙方的其中一方分別認為不適合該工作，就算沒有勞基法所定的事由，仍然可以任意終止勞動契約。
臺灣高等法院97年11月19日勞上易字第75號判決：
「……勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟勞雇雙方均保留契約終止權，若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。……」
然而，我們可以看到勞動部對於試用期簡單的解釋，雖然同樣沒有明確的禁止，而是認為勞資雙方只要不違反誠信原則，並在合理期間內訂定試用期間也是可以，但認為如果資方要終止勞動契約時，還是應該要回歸勞基法的規定，有符合勞基法第11條各款的情形時才可以依照資遣程序辦理。
因此，我們仍然建議資方們如果要訂定試用期的話，還是應遵循勞動部的見解為宜，畢竟如果真的認為勞方未能通過試用期的考核，但在年資尚淺的情況下，資遣費的負擔也不會太重，如果都依照法令來走也更能好聚好散，化解爭議。
迷思二｜試用期滿後，雇主認為員工未通過考核就應自動離職？
如同第一個迷思裡所提到的，勞資雙方雖然可以訂定試用期間，但如果試用期滿後認為勞方不能勝任工作，還是應該要依照勞基法第11條第5款規定辦理資遣，同時應注意要在10日前向主管機關資遣通報，並開立非自願離職證明書，而不能逼迫員工「自動離職」喔！
此外，由於大部分的
試用期都會訂定為三個月，而雇主完成考核後決定要辦理資遣時往往勞工年資也會符合勞基法第16條所定的三個月以上未滿一年的要件，資方就應在10天以前預告員工
，並在預告期間內給予謀職假等權利。因此，試用期的考核應該要謹慎且有規劃性，而不是臨時或突然就認定勞工不能勝任工作而請他走路，除了資遣事由認定可能會產生爭議外，資方更可能會因此要另外給付預告工資，也會違反了資遣通報的規定。
迷思三｜試用期間內跟一般正式員工不同，因此不適用勞基法？
只要員工到職，無論有沒有書面約定，勞資雙方就等同締結了勞基法第2條所定的「勞動契約」，在今年4月26日三讀通過的修法中，將勞動契約定義為「約定勞雇關係而具有一定從屬性程度之契約」，因此對資方而言，從此刻開始便應遵守各項勞動法令的規定。
簡單來說，由於雇主在面試勞工時無論設下多少關卡，但仍然沒辦法真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否合適，所以可以約定試用期間，以綜合判斷該求職者是否能長期僱用，但並不代表這樣的約定得免除法令課予雇主的責任，所以還是要遵守勞基法與其他法令的規定喔。
迷思四｜試用期間不用投保勞健保？
看完迷思三的解答後，這個迷思應該就可以很清楚地判斷當然是不行的吧！有些企業可能會因為員工太頻繁地來來去去，而自己決定要員工任職滿一定期間後才會為其辦理勞健保，但這樣的行為不僅會違反勞工保險條例而受到處分，如果員工不幸在到職沒多久時就發生職業災害，雇主就必須負擔全部的補償責任，而無法以勞保的給付來主張抵 充了。
迷思五｜試用期間不算年資？等轉正之後再開始起算？
依照勞基法第84-2條規定，勞工的年資是從「受僱之日」開始計算，而既然如我們上面所說的，就算雙方有約定試用期，但從勞工到職第一天開始勞資雙方就已是勞雇關係，試用期間當然也必須計算年資了。
年資最直接影響的就是勞工的特別休假，因此如果雇主與員工約定試用期為半年，試用期滿時同時勞方也會取得3天的特別休假，若資方在這時候以資遣方式終止勞動契約，雇主就必須折算未休畢的特休給勞方了。
然而，若是勞方自己試用期滿後離職呢？雇主同樣有發給未休工資的義務，這是因為依照勞基法第38條第4項前段規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」目前法令並沒有規定未畢完特休的「歸責性」，因此只要是勞動契約終止而沒休完的特休，雇主仍應折算工資。
以上就是我們在實務上常見的試用期爭議與迷思，希望勞方在找到工作、資方找到新夥伴的時候還是要多多注意相關規定，才能維持良好的勞資關係唷！
資料來源：1111人力銀行1例1休專區、勞動力量
